张三非法经营罪辩护建议（张三涉嫌非法经营罪一案辩护意见）
张三涉嫌非法经营罪一案
辩护意见
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
北京市炜衡（合肥）律师事务所接受被告人张三的委托，指派何声颖律师担任张三涉嫌非法经营罪一案审判阶段的辩护人，通过多次会见张三并认真阅读全案卷宗，辩护人发表本辩护意见。
辩护主旨：辩护人对《起诉书》指控的张三涉嫌非法经营罪一案的罪名不持异议，但是对《起诉书》指控的犯罪事实、犯罪金额有异议。《起诉书》认定张三涉嫌非法经营罪的犯罪金额共两笔：第一笔是2019年5月至9月，张某兵（另案处理）已经销售的假冒烟草，价值154000元；第二笔是2019年9月被汕头中通速运扣押的假冒烟草，价值163100元。我们针对第一笔154000元犯罪金额进行罪轻辩护，针对第二笔163100元犯罪金额进行无罪辩护。
第一部分 罪轻辩护
一、《起诉书》指控的张三涉嫌非法经营的数额计算错误，应当以张某兵的实际购买价格65元/条为依据计算犯罪数额，并且张三运输的假烟数量只有700条。
（一）关于假冒烟草的计价依据。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”结合张某兵的讯问笔录，张某兵在六安这边只销售普皖烟、金皖烟和硬中华烟三种类型，其他的不销售，普皖烟购买价65元一条，对外销售90元一条，金皖烟购买价70元一条，对外销售140元、150元一条，硬中华烟购买价100元一条，对外销售250元一条。上述事实，公安机关在张某兵、左某某等人非法经营罪一案中已经查明，并且写进了张某兵、左某某等人非法经营罪一案的《起诉意见书》。
本案中，张三运输的假冒烟草的价格可以查清，只是种类查不清。根据存疑有利于被告人的原则，当非法经营的假烟无法查清种类时，应当以最低规格计算，公安机关在张三的《起诉意见书》采取了这一做法，全部以普皖烟规格作为计算依据，值得肯定。
关于张三非法经营数额的计算标准，因为张三的运输行为处于张某兵的购买端，可以参照张某兵的购买价格计算。张某兵购买假普皖的进价65元每条，应当以65元每条计价。根据张某兵2019年9月11日的讯问笔录第10页，张某兵详细交代了账本上都是2019年以来贩卖假烟的账目，鉴于公诉机关没有把张某兵的记账本作为本案证据，辩护人已经在庭前向人民法院申请调取这个账本，作为本案证据。如果法庭能够查实，则张三非法经营数额的计价标准为65元每条。如果控方认为张某兵不仅仅卖普皖，还卖了金皖和硬中华，单单以普皖规格计价已经是对张三法外开恩了，我们恳请法庭注意，张某兵购买金皖的价格为70元每条，购买硬中华的价格为100元每条，远远不到鉴定价140元，况且普皖、金皖、硬中华的数量根本查不清，根据存疑有利于被告人的原则，只能以普皖计价。退一步说，即便按照最高规格硬中华计价，也应当按照100元每条的进价计算，而不是140元每条。
补充说明一点，辩护人在张三非法经营案的整个过程中一直强调共同犯罪的整体性，其目的是为了维护《刑法》在共同犯罪中法律适用的统一性。张三涉案的两批假烟，汕头中通快递查扣的一批，来龙去脉不清楚，公诉机关按照鉴定价格计价，辩护人无异议，但是与张某兵有关的这一批假烟，既然有账本在，应当按照张某兵的购买价格计价，不能把主犯搞一套标准，从犯搞另外一套标准。
（二）关于张三涉嫌运输假烟的数量。《起诉书》指控张三非法经营的第一笔的数额是154,000元、假烟数量为1100条，辩护人认为，《起诉书》指控的假烟数量1100条明显不准确。根据六安市公安局裕安分局从汕头市中通快递提取的王某某所有的揽件记录显示，通过王某某寄给陈国涛（即张某兵）的快件一共11批次，共20件。王某某的上家是林某某，但是林某某的上家不仅仅有张三，还有“庆菜”。根据林某某2020年1月9日的讯问笔录，公安机关问：“你除了帮张三邮寄香烟，还帮哪些人邮寄香烟？林某某回答：“还有开车的司机也寄货，有个司机微信名字叫“庆菜”，平时我们都用工作微信联系，真实名字和生活微信我也不知道，他是开车到汕头送香烟的人，张三找我邮寄香烟，就是他送来的，他自己也有香烟让我邮寄。”公安机关问：“张三是否认识这个“庆菜”？林某某回答：“不知道。”公安机关又问：“这个‘庆菜’给过你多少运费？”林某某答：“大概有3万多块钱，除去给王某某将近2万运费，我自己能赚1万多块钱。”
通过整理讯问笔录，辩护人用X-mind软件画了一副思维导图，即《张某兵、张三等非法经营一案人物关系、犯罪金额图谱》，可供法庭参考，这份思维导图比较清晰、直观地展示了张三、“庆菜”、林某某、王小桃、张某兵和左某某之间人物关系和犯罪金额。从图上可以看出来，林某某委托王某某承运的快件并不都是张三交付的，还有一部分是“庆菜”交付的，不应当由张三承担全部责任。因为张三和“庆菜”之间没有意思联络，林某某本人也记不清了，万一“庆菜”也有委托林某某寄烟给张某兵（陈国涛）呢，不能排除这个可能性。
现有证据仅能证明林某某运给陈国涛的假烟有1100条，而林某某的上游有张三和“庆菜”，张三和“庆菜”互相不认识，各自交给林某某多少假烟也分不清。为达到证明目的，控方必须把“庆菜”交给林某某的假烟摘出来，得到张三的托运数额，既然这个数字无法查清，不能一股脑儿的全部定给张三。根据现有证据，张三已经指认的与林某某的微信聊天记录（张三的微信昵称‘如易’），张三托林某某寄给陈国涛（即张某兵）的一共是14件，折合700条。
综上所述，根据疑罪从无、存疑有利于被告人的原则，张三的犯罪数额为700条*65元/条=45500元。
二、张某兵购买的假冒香烟系通过张三、林某某、王某某运输的，上述四人系共同犯罪，张三在共同犯罪中属于从犯，应当从轻、减轻处罚。
本案张三与另案张某兵、左某某、林某某、王小桃构成共同犯罪，张某兵与左某某购买假烟后对外销售，张三、林某某、王小桃负责给张某兵运输，五个人同属于共同犯罪的一个链条，本案由于刑事诉讼程序的原因，没有把五个人作为一个案件审理，审查起诉阶段，辩护人申请并案没有成功，但是案件割裂，共同犯罪的法律关系无法割裂。
根据两高《烟草解释》第六条规定：“明知他人实施本解释第一条所列犯罪（包含非法经营罪）,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。”司法解释的规定将实行行为与帮助行为进行了区分，具备科学性与合理性。首先，买卖假烟者赚取的非法利润明显高于运输假烟者赚取的非法利润，根据张三的讯问笔录，50条香烟为一件，每件香烟张三赚80到100元运费，而根据张某兵的讯问笔录，一条普皖赚差价25元，则一件（50条）可以赚取1250元，相当于运费利润的十几倍，金皖和硬中赚的就更多了。由此可见，生产、销售假烟的社会危害性明显高于运输假烟的社会危害性。其次，生产者和销售者是非法经营罪的源头，正所谓‘没有买卖就没有杀害’，生产者提供了假冒伪劣产品的货源，而销售者开拓了市场，一定是先有生意后有配套，假冒香烟的买家和卖家先对接上，而后滋生一系列运输、仓储、保管、邮寄环节，社会经济规律便是如此。因而，伪劣产品的生产者和销售者才是《刑法》优先打击的对象。
根据《刑法》第二十五条规定：‘在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”另根据最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知第三条：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”
本案中，张三是假冒香烟的运输者，本身并没有参与买卖，其非法利润的来源仅仅为运费差价，从共同犯罪中所处的地位、作用及违法所得来看，张三属于从犯，应当从轻、减轻处罚。
三、张三到案后如实供述，配合公安机关调查，有认罪悔罪表现，依法构成坦白，可以从宽处罚。
张三于2020年1月3日被抓获，在2020年1月6日公安机关第二次讯问时便如实供述其全部犯罪事实，2020年2月10日公安机关第三次讯问时，张三自愿表示认罪认罚，希望政府从轻处理。在可见张三供述稳定，认罪悔罪态度较好，依法构成坦白。根据最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知（法发〔2017〕7号）第三条第5款“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段工程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。
四、张三自愿积极退赃，依法可以从宽处罚。
张三到案后积极要求辩护人联系其家属，协商退赃事宜，以尽量挽回损失，在人民检察院将案件移送到人民法院的第一个星期，张三积极主动退赃28000元。考虑到张三从事的是运输行为，获利手段为仅仅为运费差价，犯罪期间的违法所得仅有两万多元，张三的退赃已经涵盖了全部违法所得。根据最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知（法发〔2017〕7号）第三条常见量刑情节的适用第8款“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”
五、张三原先系房地产公司销售，因为家里有两个小孩，还需要赡养老人，靠工资养家确实经济紧张，因为同学聚会，一次偶然的机会走上了犯罪道路，通过运输假烟赚外快，补贴家用。诚然，张三违法犯罪不可原谅，但其走上犯罪道路有部分原因是家庭困难，且张三平时表现一贯良好，本案系初次犯罪，无犯罪前科，恳请法庭考虑上述情况，酌定给予从宽处罚。
第二部分 无罪辩护
辩护人认为，2019年9月，张三、林某某、王某某三人运输的价值163100元的假冒烟草被汕头中通速运扣押，这一批假烟与张某兵、左某某没有关系，我们认为不构成犯罪。详细理由如下：
一、生产、销售假冒伪劣产品罪与非法经营罪属于法条竞合关系，两个罪名的构成要件在生产、销售行为上产生了重合。
法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，而排除适用其他法条。法条竞合是指法条之间具有竞合（重合）关系，而不是犯罪的竞合。我国刑法通说认为，对于数个法条的重合、交叉关系，一般采取特殊法优于普通法、重法优于轻法的原则。
生产、销售假冒伪劣产品罪与非法经营罪就属于法条竞合，这两个罪名均规定在《刑法》第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪，二者共同保护的法益是国家的市场经济管理法规、市场经济的健康发展。在假冒烟草领域，生产、销售假冒伪劣产品罪侧重于保护产品质量，非法经营罪侧重于保护国家对烟草的专营、专卖制度。如行为人没有烟草专营许可贩卖真烟，则构成非法经营罪；如行为具备烟草专营许可而贩卖假烟，则构成销售假冒伪劣产品罪；当行为人生产、销售假冒烟草，既没有烟草专营许可而且产品也是假的，则同时触犯两个罪名，法律拟制按照重罪非法经营罪处罚。
顾名思义，生产、销售假冒伪劣产品罪处罚的实行行为只包括生产行为和销售行为，不包括运输行为，运输假冒伪劣产品只能以共犯形式入罪。从立法解释的角度出发，运输假冒烟草不能单独构罪，因为《刑法》没有设立‘运输假冒伪劣产品罪’，与之相比较，《刑法》设立了运输毒品罪、运输假币罪，即明知是毒品和假币仍然运输的，本身属于买卖毒品、买卖假币的帮助犯，但《刑法》条文将其独立成罪。《刑法》之所以这么规定，一方面因为毒品和假币的社会危害性极大，运输行为必须单独予以打击，另一方面司法实践中毒品和假币的买卖源头（主犯）通常找不到，而运输者又必须得处理，故将帮助行为实行化，以加大这两类犯罪的打击力度。但是，假冒伪劣产品的社会危害性显然低于毒品和假币，因而运输假冒伪劣产品无需独立成罪，运输者以共犯身份入罪，能获得一个从轻、减轻甚至免除处罚的量刑情节。
如前文所述，生产、销售假冒伪劣产品罪和非法经营罪是法条竞合的关系，而非法经营罪是生产、销售假冒伪劣产品罪的特殊法，二者在烟草领域的犯罪构成是重合的，因此可以得出结论，在涉及假冒伪劣烟草犯罪领域，非法经营罪处罚的实行行为只包括生产和销售行为，不包括运输行为，运输行为只能作为非法经营罪的帮助犯入罪。
二、进一步论证，根据两高《烟草解释》，非法经营罪处罚的实行行为（正犯）是生产和销售行为，而运输行为只能作为帮助行为（帮助犯）入罪。
两高《烟草解释》第一条规定：“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
根据上述法律规定，也就是说，无证生产、销售假冒伪劣烟草的，可能同时触犯生产、销售假冒伪劣产品罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪以及非法经营罪，一共五个罪名。
两高《烟草解释》第六条规定：“明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。”
根据文义解释、体系解释方法，第六条中‘明知他人实施本解释第一条所列犯罪’，第一条所列犯罪就是指生产、销售假冒伪劣产品罪、假冒注册商标罪等五个罪名，那么当然也包括非法经营罪。司法解释的立场很明确，也就是说，行为人明知他人生产、销售假冒烟草构成非法经营罪，仍然为他人提供资金、帐号、仓储、发票、运输等帮助的，应当按照共犯追究刑事责任，这里的共犯，确切指的就是帮助犯。
值得注意，《烟草解释》第六条使用的措辞是‘应当按照共犯追究刑事责任’，而不是‘应当按照共同犯罪追究刑事责任’，共犯和共同犯罪还是有区别的，刑法理论上共犯指的是教唆犯和帮助犯；而共同犯罪根据《刑法》第25条指的是二人以上共同故意犯罪，共同犯罪的内涵既包括“正犯+共犯”，也包含“正犯+正犯”（即共同正犯，不区分主从犯）的情形。因为两高《烟草解释》第六条采用了共犯概念，而没有采用共同犯罪概念，也就排除了共同正犯的情形，直接将运输行为锁定为帮助犯，避免了歧义。
综上所述，行为人违法生产、销售假冒伪劣烟草构成非法经营罪的，该罪处罚的实行行为是生产、销售行为，不包括运输行为，运输行为只能以帮助犯身份入罪，不得以实行犯单独入罪。
三、根据《刑法》上共犯从属性原理，共同犯罪中正犯（主犯）不构成犯罪的，帮助犯（从犯）亦不构成犯罪。
我们前文花了大量篇幅论证非法经营罪处罚的实行行为到底包不包括运输行为，并得出结论不包含，其目的在于探讨共同犯罪中各行为人的罪责问题。举个例子说，张三是个出了名的烟鬼，想抽好烟还没钱，就喜欢花低价买些假的高档烟装点门面，这次张三找到李四说：“李四，我在网上订了一箱假软中，现在放在大桥下面，你低调一点，悄悄地帮我运回来，我给你付运费。”李四说好的，收了钱也办了事。请问：张三的行为够不构成犯罪？李四的行为构不构成犯罪？
首先可以明确，张三的行为不构成犯罪，因为生产、销售、假冒伪劣产品罪与非法经营罪处罚的是生产和销售行为，单纯的购买假烟，也没有证据证明张三以销售为目的而购买，那么他买些假烟囤在家里是不够成犯罪的，这没有疑问。
接着讨论李四的行为是否构成犯罪？如果承认运输行为是非法经营罪的实行行为，那么李四主观上知道张三买卖假烟而提供运输帮助，且张三购买假烟是自己抽还是对外卖李四至少具备概括的故意，客观上李四着手实行了运输行为，运输的客体确实是假冒烟草，那么李四构成非法经营罪。但是这么判定有问题，因为假烟是张三买的，他明明可以自己去取，但是他没去，让李四帮忙取一下，结果张三无罪李四被判有罪了，明显不公平。
但如果运输假烟只能以非法经营罪的帮助犯入罪呢？则需要进一步探讨被帮助者是否构成犯罪，在假设案例中，张三购买假烟以后自己抽，不构成犯罪，进而李四作为帮助者也不构成犯罪，二人不构成共同犯罪，都无罪。
辩护人的上述观点有共同犯罪的基本理论作为支撑，即共犯从属性说。共犯的从属性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪。共犯从属性说认为，如果被教唆的人没有实行教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。共犯从属性说是我国刑法学界的通说理论。
运输假烟行为属于帮助行为，而生产、销售假烟的行为属于实行行为，根据共犯从属性原理，如果生产者、销售者不构成犯罪，则运输者的行为不构成犯罪。回归到本案，张三作为假冒烟草的运输者，对其定罪量刑时，必须把上下游的生产者、销售者、购买者放到共同犯罪中一起评价，不能撇开实行犯单独评价帮助犯，也不能撇开主犯单独评价从犯。本案如果主犯缺席，认定张三、林某某、王某某三个人共同犯罪，是不对的。
四、本案的主犯没有归案，其犯罪主体、犯罪事实均无法查清，不能排除主犯无罪的合理怀疑。
本案特殊性在于，《起诉书》指控的两笔犯罪金额，第一笔154000元的下游张某兵、左某某到案了，他们确实构成了犯罪；但是第二笔，被汕头中通速运公司扣押的163100元假冒香烟，其上游生产者、销售者，以及下游购买者、销售者都没有到案，成了悬案。本案现有的证据无法证明张三、林某某、王某某是这一批假烟的生产者或销售者，只能证明是运输者，这163100元假冒香烟就成了无本之木、无源之水。
现在问题来了，张三作为运输者，那么假烟的上游销售者、下游购买者有没有可能不构成犯罪？
答：有可能。
第一种假设：下游某甲购买这163100元的假烟自己抽，不以销售为目的单纯购买假烟，不构成犯罪。
第二种假设：上游销售香烟的人现在没有查清，如果他们有多个人，甲乙丙丁戊……互相没有意思联络，每人的销售数额均不足5万元，没有达到入罪标准，也不构成犯罪。
根据上述这两种假设，上下游主体均存在不构成犯罪的合理怀疑，不能排除无罪的的可能性。根据《刑事诉讼法》存疑有利于被告人的原则，以及共同犯罪的共犯从属性原理，当主犯存在不构成犯罪的合理怀疑，不能单独处罚帮助犯张三，应当认定其无罪。
当然，如果将来某一天抓获了汕头中通快递查扣的这一批假烟的买主或卖家，他们构成犯罪，再来追诉张三、林某某、王小桃的罪责不迟，三人不至于逍遥法外；但是如今主犯没有到案，先判从犯有罪，万一将来证明上下游主犯无罪，或者做不起诉处理，则张三的有罪判决还得被推翻。
非法经营罪一直被理论界和司法实践所诟病，被称为口袋罪，归根结底是因为‘经营’一词的涵盖范围太广，导致非法经营罪的犯罪构成不清晰。所幸的是本案的犯罪构成是清晰的，非法经营烟草的实行行为就是生产和销售，运输是帮助行为，是《刑法》总则修正的构成要件，必须以共同犯罪进行评价。再结合存疑有利于被告人原则、共犯从属性原理，可以轻而易举得出张三部分无罪的认定。
综合辩护人全案的辩护意见，并查阅六安市中级人民法院辖区近三年的类案判决，辩护人恳请法庭判决张三一年零六个月以下的有期徒刑。
以上意见，恳请法庭认真听取并予以采纳。
此致
安徽省六安市裕安区人民法院
张三辩护人：何声颖律师
2021年1月28日
附：
一、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
二、张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第408页、413页、414页。
三、安徽省六安市裕安区人民法院（2017）皖1503刑初202号《刑事判决书》。
四、张某兵、张三等非法经营一案人物关系、犯罪金额图谱。
