“白皮烟”属非法罪？（非法生产白皮烟怎样定罪）
韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。
#烟草##非法经营##生产、销售伪劣产品罪#
在香烟早期市场上，会出现一种纯白色包装的香烟，常称之为“白皮烟”。这一类“白皮烟”又可分为“香烟试制品”和“特供、专供烟”。“香烟试制品”，它是供专业人士品吸，提出更好的建议所使用。其外包装多见于纯白色，不添加任何图案，没有文字标识和条码或者说只有“品吸”、“非卖品”、“试制品”等字样；“特供、专供烟”是专供一些特定人群所生产的。一般采用白皮包装，冠以“特供”“专供”“特需专供”等字样。
上述“白皮烟”的特点是没有注册商标、没有焦油含量和文字标识，或者有的没有标明产品名称、厂名、厂址。而根据《烟草专卖法》以及《烟草专卖实施条例》的规定此类香烟不允许在市场上流通。但由于香烟市场的紧俏，不少地方出现了越来越多的“白皮烟”流向市场。那么面临的问题就是生产、销售“白皮烟”在刑法上如何评价？
司法实务中，有的认为构成生产、销售伪劣产品罪，(2020)晋0105刑初435号，被告人姬某在xx地摊上向A以350元一条的价格购买大批无商标、无任何图案文字说明的“白皮烟”，并将其中460条以420元一条的价格出售给B,销售金额为19万元…..后经xx市烟草专局出具的R-ZW14xxx619鉴别检验报告鉴定，查获的168条“白皮烟”系伪劣卷烟。法庭认为，被告人姬某构成销售伪劣产品罪。
有的认为构成非法经营罪，如(2020)桂1323刑初198号，被告人何某等人购买一台卷烟机回家，并由被告人陈某负责购买烟叶，后把购买回来的烟叶切成烟丝和加工成卷烟（俗称“白皮烟"）……加工所得的“白皮烟"均由被告人何某等人卖给自行来购买的烟贩和拿到街上售卖给欧某等小烟摊贩。后法院以非法经营罪定罪。
本文认为，生产、销售“白皮烟”在刑法上如何评价应当从两个角度去判断：一是白皮烟是否属于伪劣卷烟，二是生产、销售主体是否具有烟草批发许可证、或烟草零售许可证。
因此，二者相结合就会形成四种结论，如下图：
是否具有烟草批发许可证、或烟草零售许可证
最终罪名
是否属于伪劣产品
是
无
同时构成非法经营罪与生产、销售伪劣产品（按照重罪一罪处理）
是
有
生产、销售伪劣产品
否
无
非法经营罪
否
有
无罪
但是，在认定生产、销售“白皮烟”案件中，应当注意如下两点：
一、判断白皮烟是否属于伪劣产品时，不应当以鉴定结论作为最终依据，而应当作实质判断。
对于生产、销售“白皮烟”的处理，第一步是判断”白皮烟“否属于伪劣卷烟，这是定性为生产、销售伪劣产品的前提。
根据2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第十点，假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。
司法实践中，一般是由省级质量监督烟草检验站按照2006年《卷烟产品鉴别检验规程》（以下简称《检验规程》）进行鉴定。
但是《检验规程》6.3对伪劣卷烟的认定情形包括了如下情形：
（一）掺杂掺假的；
(ニ）以假充真，以次充好的；
（三）以不合格产品冒充合格产品的；
（四）“三无产品”或无任何产品质量信息标识的；
（五）已认定为假冒注册商标且手工包装的；
（六）国家有关法律、法规明令禁止生产的；
（七）使用废旧原辅材料制作的；
（八）非法自创品牌或无任何包装标识及烟支标识的；
（九）与卷烟实物对比样品或与技术资料描述有明显差异的；
（十）其他国家法律、法规中明确为伪劣或足以判定为伪劣的。
由于“白皮烟”的特点是无注册商标，无图案，无文字标识和条码，有的也没有标明产品名称、厂名、厂址，所以在鉴定时，多属于伪劣卷烟，即非法自创品牌或无任何包装标识及烟支标识的产品、“三无产品”或无任何产品质量信息标识的产品。
但是我们要注意，《检验规程》所说的伪劣卷烟，虽然包括了无任何包装标识及烟支标识的产品，以及“三无产品”或无任何产品质量信息标识的产品，但是并不意味着符合上述 情况的“白皮烟”本身质量就不合格。
在很多情况下，《检验规程》对伪劣卷烟的规定，是属于行政法意义上的伪劣卷烟，而非刑法意义上的伪劣卷烟。也就是说，即使“白皮烟”被鉴定为伪劣卷烟，但在质量和使用性能上和真烟一致，则不属于刑法上的伪劣产品。
正如，南京市建邺区检察院李勇检察官，在2007年《检察日报》发表的《 “假烟”案件的一罪与数罪》一文所述，“对于假冒他人的品牌、产地、厂名的烟草制品不能一味认定为生产、销售伪劣产品罪。不能简单地认为假冒他人的品牌、产地、厂名的商品属于本罪中的“伪劣产品”，因 为假冒他人商标、品牌等产品并非质量上一定就是伪劣产品，甚至在使用性能上丝毫不亚于原商品，其行为所侵犯的并不是产品的质量管理秩序和人们的身体健康安全……据此，下列情况单独成立非法经营罪：（1）无销售资格者，未经许可而销售所谓的“白皮烟” （即没有标明产品名称、厂名、厂址等，但是在质量上又不属于伪劣产品）…”
二、判断生产、销售“白皮烟”是否构成非法经营罪，应当从实质角度认定生产、销售主体是否是持证经营。
在认定行为人是否具有烟草批发许可证以及零售许可证时，很多司法机关，往往以烟草专卖许可证具有专属性，不得买卖、转让、租赁为由，只要出现烟草许可证的名称与实际经营者不符的情形（即“人证不一致”），就一概视为无证经营。
而生活中，经常出现借用他人证件经营香烟的情形，比如租用、买卖他人许可证以及家庭范围内借用。
当出现借用他人许可证经营香烟的情形，不能一概以形式上“人证不一致”，认定是无证经营。在《借用他人烟草许可证销售香烟，是否属于无证非法经营？》一文中，就曾说明 “借证”不等于“无证”，刑法意义上的“无证”不等于行政法意义上的“无证”，只要经营烟草从实质上没有影响到销售烟草的质量，损害消费者利益,以及造成国家税款流失，就不会扰乱市场秩序，不具有社会危害性。
比如（2014）南溪刑初字第53号，法院认为，被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。
广东省广州市中级人民法院（2018）粤01刑终994号认为，《烟草专卖许可证管理办法》规定不允许非法转租、出借烟草专卖许可证，其意义在于规范用证行为并明确持证人不得以转租、出借等方式转嫁自身所需要承担的法律责任，而非要求持证的自然人本人或持证单位负责人亲自经营、独自经营。现实生活中，也并非每一个烟草零售档口都是由持证人或负责人亲自经营的，合作经营行为大量存在。即便认为被告人张某的用证行为存在行政管理上的瑕疵，也可以通过行政手段予以规范、补正。在考虑是否追究刑事责任时，必须慎重对待，对行政管理上的“无证”与刑事认定上的“无证经营”要区分对待。
综上所述，生产、销售“白皮烟”在定性上会出现四种情形：①白皮烟是伪劣产品+行为人没有证=非法经营罪+生产、销售伪劣产品罪（此时，按照重罪一罪处理）；②白皮烟是伪劣产品+行为人有证=生产、销售伪劣产品罪；③白皮烟不是伪劣产品+行为人没有证=非法经营罪；④白皮烟不是伪劣产品+行为人有证=无罪。
但在判断“白皮烟”是否属于伪劣卷烟，以及行为人是否属于无证经营时，不应仅分别依据鉴定结论以及“人证是否一致”从形式上做出认定，而应分别从“白皮烟”在质量和使用性能上是否和真烟一致以及存在借用他人许可证情形下，是否影响到销售烟草的质量，损害到消费者的利益,以及导致国家税款流失的角度进行实质认定。
